Beim Einsatz von Dienstleistern müssen Unternehmen nun prüfen, ob Scheinwerk- bzw. Scheindienstverträge vorliegen, bevor sie den Auftrag erteilen. Bereits vor dem 1.4.2017 haben viele Einkäufer von Dienstleistungen mit Sorge an die Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) gedacht.
Denn die sog. Fallschirmlösung ist entfallen. Jetzt entsteht bei verdeckter Arbeitnehmerüberlassung (ANÜ) unmittelbar ein Arbeitsverhältnis zwischen der überlassenen Person und dem Kunden des Dienstleisters. Bisher hatte dies die Erlaubnis zur ANÜ verhindert, die sich viele Dienstleister Vorrat, sozusagen als Fallschirm, besorgt hatten.
Was ändert sich für Kunden beim Einsatz von Dienstleistern?
Die sorgfältige Gestaltung von Dienst- bzw. Werkverträgen und die entsprechende Umsetzung im Projekt sind mit dem Wegfall der Fallschirmlösung elementar.
Projektleiter und Einkauf müssen eng zusammenarbeiten, um auszuschließen, dass tatsächlich ein Scheinwerkvertrag vorliegt. Bei einem Scheinwerk- bzw. Scheindienstvertrag liegt eine illegale ANÜ mit erheblichen Konsequenzen vor.
Wir haben die vier wesentlichen Punkte zusammengefasst:
- Durch das Gesetz entsteht ein Arbeitsverhältnis mit dem Kunden. Je nach Dauer des Arbeitsverhältnisses können dabei auch rückwirkende Pensionsansprüche entstehen.
- Die rechtswirksame Heilung durch Festhaltenerklärung durch den Arbeitnehmer des IT- bzw. Engineering-Dienstleisters ist formell an eine hohe Hürde geknüpft und wenig praxisfreundlich.
- Erhebliche Sozialversicherungs- und steuerrechtliche Nachzahlungen treffen den Kunden im Fall illegaler ANÜ. Geschäftsführer und Vorstände können strafrechtlich belangt werden und gleichzeitig persönlich für Schäden haften.
- Der mögliche Ausschluss von öffentlichen Aufträgen kann überdies dem Unternehmen schaden.
Wie unterscheide ich einen Werkvertrag von einem Scheinwerkvertrag?
Bei einem Werkvertrag steht der Lieferant dafür ein, dass der Leistungserfolg herbeigeführt wird, also baut er das Haus und ist dafür verantwortlich, dass es nicht zusammenfällt. Im IT-Bereich liefert der Projektpartner im Idealfall die implementierte, gut funktionierende Softwarelösung. Wie er die Leistung zum Erfolg führt ist allein Sache des Lieferanten.
Das Verhältnis zwischen Kunde und Lieferant ist bei einem Scheinwerkvertrag auf den ersten Blick identisch. Dies ist aber nur scheinbar so. Denn tatsächlich überlässt der Lieferant seine Angestellten oder Subunternehmer an den Kunden. Wenn die Mitarbeiter des Lieferanten in das Unternehmen des Kunden derart eingebunden sind, dass er ihnen Weisungen erteilt und über die Experten des Lieferanten bestimmt als wären es seine eigenen Angestellten, liegt immer eine verdeckte ANÜ vor. Der Arbeitnehmer arbeitet weisungsgebunden und fremdbestimmt beim Entleiher.
Die Kriterien der Weisungsgebundenheit und der fremdbestimmten Arbeit sind die zentralen Merkmale zur Abgrenzung der ANÜ. Im neuen § 611a BGB wird nunmehr die ständige Rechtsprechung gesetzlich festgeschrieben. Danach ist weisungsgebunden „…wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit [hinsichtlich Durchführung, Zeit und Ort] gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.“ Letztlich hängt es von der Gesamtbetrachtung aller Umstände ab, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt.
Checkliste zum Einsatz von Dienstleistern
Das Spannungsfeld zwischen Kontrolle und freier Gestaltung der Tätigkeit kann durch eine sorgsame Gestaltung der Werk- und Dienstverträge aufgelöst werden. Unter keine Umständen reichen dafür Projektverträge mit dem Titel „Unterstützung im Projekt x für das Jahr 2017“ für 75 EUR pro Stunde. Die Verträge sollten detaillierte Regelungen zu folgenden Themen enthalten:
- Leistungsbeschreibung z.B: Implementierung eines CRM-Systems in die bestehende IT-Landschaft
- Mitwirkungen und Beistellungen z.B: Zugang zu den Räumen des Kunden zu den üblichen Geschäftszeiten, Fachliche Prozessbeschreibung
- Aus- und Abgrenzungen: Korrektur der Stammdatensätze im Altsystem
- Zusammenarbeit / Organisation z.B: Teilnahme an Projektmeetings, CR-Verfahren
Entsprechend der Beauftragung muss dann auch der Vertrag umgesetzt werden. Nutzen Sie unsere Checkliste um sich beim Einsatz von Dienstleistern in Ihrem Unternehmen ein erstes Bild zu machen.