Die Fallschirmlösung ist zum 1.4.2017 mit dem Update des Arbeitnehmerüberlassungs-gesetzes (AÜG) entfallen. Unternehmen und Dienstleister arbeiten nun ohne Fallschirm zusammen, wenn Sie Dienst- und Werkverträge vereinbaren. Unsere Checkliste unterstützt Dienstleistern Ihre Vertrags- und Projektsituation selbst einzuschätzen und einen Scheinwerkvertrag abzugrenzen.
Wann liegt eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung (ANÜ) bei einem Scheinwerkvertrag vor?
Ob ein Dienstleister bei einem Werkvertrag tatsächlich – sei es bewusst oder unbewusst – nur scheinbar als Werkunternehmer tätig ist, hängt davon ab, ob seine Mitarbeiter wie Angestellte des Kunden in dessen Unternehmen eingebunden sind.
Sofern der Kunde (Auftraggeber) den Inhalt, die Zeit und den Ortes der Arbeit des Mitarbeiters seines Dienstleisters bestimmt z.B. indem er Urlaub genehmigt, er den Experten des Dienstleisters spontan anweist, Software auf nicht betreuten Rechner zu installieren oder er anderweitige nicht vertraglich vereinbarte Leistungen zu erbringen, liegt tatsächlich eine ANÜ vor.
Der Werkvertrag verdeckt sozusagen die ANÜ. Es ist ein Scheinwerkvertrag. Das gleiche gilt selbstverständlich auch für Dienstleistungsverträge.
In der alten Konstellation wäre die ANÜ nicht rechtswidrig gewesen. Denn als Fallschirm läge eine Erlaubnis zur ANÜ vor, die der Dienstleister auf Vorrat beantragt hatte.
Wie vereinbare ich als Dienstleister ein Projekt als Werkvertrag bzw. Dienstvertrag?
Bei einem Werkvertrag steht der Lieferant dafür ein, dass der Leistungserfolg herbeigeführt wird, also baut er das Haus und ist dafür verantwortlich, dass es nicht zusammenfällt. Im IT-Bereich liefert der Projektpartner im Idealfall die implementierte, gut funktionierende Softwarelösung. Wie er die Leistung zum Erfolg führt ist allein Sache des Lieferanten.
Wir empfehlen im Hinblick auf die Gestaltung der Zusammenarbeit als selbstständige Partner angemessene Regelungen zu folgenden Themenbereichen im Werkvertrag:
- Leistungsbeschreibung z.B: Implementierung eines CRM-Systems in die bestehende IT-Landschaft
- Mitwirkungen und Beistellungen z.B: Zugang zu den Räumen des Kunden zu den üblichen Geschäftszeiten, Fachliche Prozessbeschreibung
- Aus- und Abgrenzungen: Korrektur der Stammdatensätze im Altsystem
- Zusammenarbeit / Organisation z.B: Teilnahme an Projektmeetings, CR-Verfahren
Bei einem Dienstleistungsvertrag übernimmt der Lieferant nicht die Verantwortung für den Leistungserfolg. Er schuldet nur die Erbringung der Tätigkeit an sich, d.h. der Anwalt schuldet die sorgfältige Rechtsberatung, der Arzt die sorgfältige Anamnese und Behandlung. Ihr Arzt wird sicher nicht dafür einstehen wollen, dass Sie wieder gesund werden. Auch bei einem Dienstvertrag empfehlen wir, die Regelungen in oben genannten Sinne vertraglich zu vereinbaren und tatsächlich umzusetzen.
Worauf muss ich bei der Umsetzung des Projektes in Abgrenzung vom Scheinwerkvertrag achten?
Das Verhältnis zwischen Kunde und Lieferant ist bei einem Scheinwerkvertrag auf den ersten Blick identisch. Dies ist aber nur scheinbar so. Denn der Mitarbeiter des Dienstleisters arbeitet weisungsgebunden und fremdbestimmt beim Entleiher.
Die Kriterien der Weisungsgebundenheit und der fremdbestimmten Arbeit sind die zentralen Merkmale zur Abgrenzung der ANÜ. Im neuen § 611a BGB wird nunmehr die ständige Rechtsprechung gesetzlich festgeschrieben. Danach ist weisungsgebunden „…wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit [hinsichtlich Durchführung, Zeit und Ort] gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.“ Letztlich hängt es von der Gesamtbetrachtung aller Umstände ab, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt.
Selbst wenn die Verträge inhaltlich gut sind, kann tatsächlich verdeckte ANÜ vorliegen. Kunden, Dienstleister und Ihre Mitarbeiter dürfen abseits des Vertrages nicht zusammenarbeiten. Keinesfalls darf der Kunde oder seine Angestellten personenbezogene Weisungen gegenüber den Mitarbeitern des Lieferanten aussprechen, etwa „Heute programmierst du erst Funktion alpha3“. Auch dürfen die Mitarbeiter des Dienstleisters nicht in den Betrieb des Kunden wie Interne aufgenommen werden, etwa indem sie zwingend zu den gleichen Zeiten wie der Kunde arbeiten oder der Kunde ihren Urlaub genehmigt.
Kunden und Dienstleister sollten Werk- und Dienstverträge sorgfältig gestalten. Entsprechend der Beauftragung muss dann der Vertrag auch umgesetzt werden
Nutzen Sie unsere Checkliste, um sich von Ihrem Einsatz als Dienstleister beim Kunden ein erstes Bild zu machen.